Ezra Klein, The Washington Post

Según Best Lawyers —“la publicación de revisión por pares más antigua y respetada en la profesión jurídica”— Emmet Bondurant “es el abogado al que se recurre cuando un empresario no puede permitirse perder un juicio”. Fue el abogado del año 2010 en la categoría de litigios antimonopolio y de “apuesta a la empresa”. Pero ahora se ha embarcado en algo aún más importante: los litigios de “apuesta a la empresa”.

Bondurant cree que la obstrucción es inconstitucional y, junto con Common Cause, donde es miembro de la junta directiva, está demandando a la Corte Suprema para que la derogue.

En un artículo de 2011 en la Facultad de Derecho de Harvard Revista de LegislaciónBondurant expuso sus argumentos sobre por qué la obstrucción cruza las líneas rojas constitucionales. Pero para entender el argumento, hay que entender la historia: la obstrucción fue un error.

En 1806, el Senado, por consejo de Aarón Burr, intentó limpiar su reglamento, que se consideraba innecesariamente complicado y redundante. Uno de los cambios que hizo fue eliminar algo llamado moción de “la pregunta anterior”. Esa era la moción que usaban los senadores para terminar el debate sobre lo que estuvieran tratando y pasar al siguiente tema. Burr recomendó eliminarla porque casi nunca se usaba. Los senadores eran caballeros. Sabían cuándo dejar de hablar.

Ese fue el momento en que el Senado creó la maniobra obstruccionista, pero nadie lo sabía en ese momento. Pasarían tres décadas más antes de que se implementara la primera maniobra obstruccionista, lo que significa que fue cinco décadas después de la ratificación de la Constitución. “Lejos de ser una cuestión de principios, la maniobra obstruccionista parece no ser nada más que una consecuencia imprevista e involuntaria de la eliminación de la moción de pregunta previa de las reglas del Senado”, escribe Bondurant.

Incluso entonces, las maniobras obstruccionistas eran una molestia poco frecuente. Entre 1840 y 1900, hubo 16. Entre 2009 y 2010, hubo más de 130. Pero eso ha cambiado. Hoy, el líder de la mayoría, Harry Reid, dice que "se necesitan 60 votos para casi todo".

En el centro del argumento de Bondurant hay una afirmación muy simple: esto no es lo que pretendían los Fundadores. Los antecedentes históricos son claros al respecto. Los redactores debatieron si era necesaria una mayoría cualificada en el Congreso para aprobar cualquier cosa, pero rechazaron esa idea.

En El Federalista 22, Alexander Hamilton criticó duramente la idea de un Congreso con supermayoría, escribiendo que “su verdadera función es poner en aprietos a la administración, destruir la energía del gobierno y sustituir las deliberaciones y decisiones regulares de una mayoría respetable por el placer, el capricho o los artificios de una junta insignificante, turbulenta o corrupta”.

En la ley federal 58, James Madison no fue mucho más benévolo con el concepto: “En todos los casos en que la justicia o el bien común pudieran exigir la aprobación de nuevas leyes o la adopción de medidas activas, se invertiría el principio fundamental del gobierno libre. Ya no sería la mayoría la que gobernaría, sino que el poder se transferiría a la minoría”.

Al final, la Constitución prescribió seis casos en los que el Congreso requeriría más que una mayoría de votos: para enjuiciar al presidente, expulsar a miembros, anular un veto presidencial a un proyecto de ley o decreto, ratificar tratados y enmendar la Constitución. Y como escribe Bondurant, “los redactores de la Constitución eran conscientes de la regla de interpretación establecida, expressio unius est exclusio alterius, y de que al adoptar estas seis excepciones al principio de la regla de la mayoría, estaban excluyendo otras excepciones”. En cambio, en la Carta de Derechos, los Fundadores fueron cuidadosos al afirmar que “la enumeración en la Constitución de ciertos derechos no se interpretará como una negación o menosprecio de otros que el pueblo conserva”.

Ese voto mayoritario también influyó en otro principio: el compromiso “finamente elaborado” sobre la representación adecuada. En el momento de la fundación del país, siete de los 13 estados, que representaban al 27 por ciento de la población, podían conseguir una mayoría en el Senado. Hoy, con la obstrucción, 21 de los 50 estados, que representan al 11 por ciento de la población, pueden reunir los 41 votos necesarios para impedir una mayoría en el Senado. “El requisito de la supermayoría”, sostiene Bondurant, “altera así el equilibrio cuidadosamente elaborado del Gran Compromiso entre los estados grandes y los estados pequeños”.

Establecer que los Fundadores pretendían que el Congreso funcionara por mayoría de votos es diferente a decir que es inconstitucional que el Congreso actúe de otra manera. Después de todo, la Constitución también dice que el Congreso tiene el poder de “determinar las reglas de sus procedimientos”.

Pero, como señala Bondurant, hay precedentes para que la Corte Suprema revise las reglas del Congreso: en 1892, en Estados Unidos v. Ballin, la Corte sostuvo que si bien “la Constitución faculta a cada cámara para determinar sus reglas de procedimiento”, “no puede, mediante sus reglas, ignorar restricciones constitucionales o violar derechos fundamentales”. Y si bien algunos pueden argumentar que el obstruccionismo, a esta altura, ha existido durante más de un siglo, la Corte Suprema ha sostenido anteriormente que el hecho de que “se haya tomado una acción inconstitucional con anterioridad seguramente no hace que esa misma acción sea menos inconstitucional en una fecha posterior”.

Bondurant presenta un argumento sólido. ¿Lo aceptará la Corte Suprema? No tengo idea. Pero tal vez sea un punto discutible. Hay evidencia de que algunos de los miembros más poderosos del Senado se están preparando para tomar la reforma en sus propias manos. El jueves, Reid, quien tradicionalmente ha sido un defensor del obstruccionismo, tomó la palabra en el Senado para disculparse a todos los reformadores que había frustrado a lo largo de los años.

“El resto de nosotros nos equivocamos”, dijo. “Si había algo que alguna vez se debía cambiar en este organismo, era la regla de obstruccionismo, porque se ha abusado una y otra vez de ella”.